Entre Ríos: autorizan a un menor de edad a operarse para cambiar su identidad sin la autorización previa de sus padres

La Cámara Federal de Apelaciones de Paraná, Entre Ríos, determinó que un joven de 17 años podrá acceder a una cirugía de modificación corporal sin autorización judicial ni parental en el marco del “desarrollo de su identidad de género autopercibida”. Así resolvió en el contexto de una disputa judicial que inició el menor de edad contra la obra social que le exigía el consentimiento de sus padres y una autorización de un juez competente previo a realizar una intervención física y hormonal considerada “invasiva”. En ese marco, el actor alegó que a partir de los 16 años es considerado legalmente un adulto con respecto al cuidado y las decisiones de su propio cuerpo.

“Los casos de intervenciones quirúrgicas de modificación corporal resultan decisiones atinentes al cuidado del propio cuerpo, por lo que el adolescente mayor de 16 años resulta equiparado a un adulto para esos supuestos, conforme lo establece el art. 26 del Código Civil y Comercial de la Nación (CCC)”, expresó el fallo del tribunal integrado por los jueces Mateo Busaniche, Beatriz Aranguren y Cintia Gómez, quien votó en disidencia.

La resolución se dio en el marco de una “acción meramente declarativa de derecho” interpuesta por “T.M., Y. (J.M.M.)” contra la Obra Social del Personal Rural y Estibadores de la República Argentina -OSPRERA- luego de que el actor de 17 años le exigiera a la demandada la cobertura de la intervención quirúrgica de modificación corporal prescripta por su médico “en el marco del desarrollo de su identidad de género autopercibida”. Frente a tal solicitud la entidad le informó que por tratarse de una “operación invasiva” era necesario el consentimiento de sus padres y una autorización judicial en virtud de los artículos 5 y 11 de la ley de Identidad de Género 26.743 del año 2012.

En ese contexto, el joven decidió acudir a la justicia para que aclare qué norma era aplicable en su caso particular, ya que el CCC -dictado en 2015- dispone que “a partir de los dieciséis años el adolescente es considerado como un adulto para las decisiones atinentes al cuidado de su propio cuerpo”, con lo cual estaría libre de autorizaciones previas. La causa recayó en el Juzgado Federal 2 de la ciudad de Paraná, que consideró que “debe procurarse una constante integración de los padres en todo lo relativo a la salud, protección, desarrollo y formación integral de sus hijos” y que en tal instancia prevalecía la ley especial frente a la normativa de carácter general.

Disconforme con el fallo, el actor interpuso un recurso de apelación donde argumentó que “la sentencia apelada desconoce la autonomía progresiva que se reconoce a los menores a partir de los 16 años en cuanto a la toma de decisiones atinentes al cuidado de su propio cuerpo” y que “dicho fallo contraría el interés superior del niño previsto en instrumentos internacionales (...), al hacer prevalecer el derecho de los progenitores por sobre el del adolescente a vivir su identidad de género libremente”.

“Corresponde analizar aquí si para casos como el presente resulta aplicable la ley especial anterior de identidad de género Nº 26.473 del año 2012 o sí, por el contrario, deben considerarse las pautas sentadas por la ley general posterior contenidas en el Código Civil y Comercial de la Nación sancionada en el 2015, en especial el art. 26″, inició el fallo en el voto de mayoría elaborado por la Cámara. “A tal fin, cabe tener presente el principio de Autonomía Progresiva, reconocido en el art. 5 de la Convención sobre los Derechos del Niño (...)”.

Esta máxima supone el equilibrio entre el ejercicio de cierto grado de autodeterminación en la toma de decisiones y el derecho a recibir protección adecuada por parte del poder público y los particulares. El principio de capacidad progresiva está ligado a una gradación en el ejercicio de los derechos en función del desarrollo psicofísico o –como sostiene el art. 5° de la Convención sobre los Derechos del Niño– la evolución de las facultades de los niños, niñas y adolescentes”, precisó. Y luego agregó: “la autonomía progresiva se constituye bajo el precepto que, a mayor autonomía o grado de madurez, menor lugar tienen las decisiones de quienes ejerzan la responsabilidad parental”.

“El contexto normativo descripto conlleva a armonizar la interpretación del ejercicio del derecho a la salud sexual y reproductiva y la identidad de género, a favor de un desarrollo progresivo, tal como se expresa en el documento aprobado por la Secretaría de Salud Comunitaria del Ministerio de Salud de la Nación, al dictar la Resolución 65/2015 de fecha 09/12/2015″, esgrimieron los jueces Busaniche y Aranguren en el voto mayoritario.

“Dentro de las reglas de interpretación normativa que enumera -la resolución del Ministerio de Salud-, establece la prevalencia del principio pro persona (pro homine) que determina que ‘se debe tomar siempre para definir la norma aplicable aquella que favorece una decisión a favor de la persona frente a uno o varios textos normativos relacionados o que puedan afectar derechos humanos. Es decir, se debe preferir la aplicación de la norma o interpretación jurídica que conceda un alcance más amplio a los derechos para el mayor número de personas’”.

Y en esa línea añadieron: “toda interpretación normativa debe hacerse de acuerdo a los principios pro persona (...), de progresividad y no regresividad, autonomía e igualdad, entre otros; lo que en relación a los derechos sexuales y reproductivos se traduce en la aplicación, entre otros y fundamentalmente de los siguientes criterios interpretativos: interés superior y autonomía progresiva de niñas, niños y adolescentes, presunción de capacidad de todas las personas en todas las circunstancias, pro persona, pro minoris e igualdad y no discriminación. En virtud de ello se postula el reconocimiento de la mayoría de edad a los 16 años para todas las prácticas relacionadas con el cuidado de la salud”.

"En conclusión, -completaron los jueces al revocar la sentencia de primera instancia- determina la Resolución 65/2015 que a partir de los 16 años existe equiparación a la mayoría de edad para este tipo de prácticas y aclara expresamente que para las intervenciones quirúrgicas de modificación corporal, como es el caso de la ‘masculinización torácica bilateral a través de mastectomía por abordaje periceredor’ que pretende ‘Y. T. M.’, los mayores de 16 años, están equiparados a la mayoría de edad para solicitarlas, y no requieren autorización parental ni judicial alguna”.

Por otro lado, la jueza Cintia Gómez votó en disidencia al dar “prevalencia” a una ley que rige “una situación especial” frente a una normativa de índole general. En esa línea concluyó: “nos encontramos ante la obligación de equilibrar la autonomía progresiva de aquellos que no han alcanzado aún los 18 años con la necesidad que tienen de recibir protección en función de su relativa madurez y menor edad. En consecuencia, (...), si bien el CCC introdujo modificaciones a la autonomía de los menores de 18 años, debe prevalecer la ley especial en la materia que aquí nos ocupa”.